Вопрос: Какая ответственность предусмотрена за нарушение смежных прав в форме публичного прослушивания фонограмм в общественном месте, например по радио? Какова на этот счет судебная практика?
Ответ: Публичным исполнением записи считается любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением (пп. 8 п. 2 ст. 1317 ГК РФ).
Такое исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения исполнителя и изготовителя фонограммы. Но этим лицам - обладателям смежных прав - полагается вознаграждение (ст. 1326 ГК РФ) <*>.
--------------------------------
<*> Похожие правила были предусмотрены и утратившим силу с 1 января 2008 г. Законом РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах".
Например, в 2007 г. по иску Российского авторского общества (РАО) Верховный Суд РФ признал неправомерной трансляцию в ресторане через музыкальный центр передач радиостанции "Европа плюс" без лицензионного соглашения с РАО. Подчеркнем, что в этом судебном процессе РАО представляло интересы группы авторов - членов РАО (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 2007 г., Определение N 42-В07-4).
Гражданская ответственность за нарушение смежных прав установлена ст. 1311 ГК РФ. Если правообладателю удастся доказать нарушение его прав, то он вправе требовать от нарушителя по своему выбору вместо возмещения убытков выплаты компенсации: от 10 тыс. до 5 млн руб. (конкретная сумма компенсации определяется по усмотрению суда) или двойную стоимость правомерного использования при сравнимых обстоятельствах такого объекта.
Административная ответственность за нарушение авторских и смежных прав установлена ст. 7.12 КоАП РФ, а именно: штраф на должностных лиц может составлять от 10 тыс. до 20 тыс. руб.; на юридические лица - от 30 тыс. до 40 тыс. руб.
Оба вида ответственности между собой не пересекаются. То есть взыскание административного штрафа не препятствует взысканию с того же лица еще и компенсации в пользу правообладателя.
Обратите внимание! Квалифицирующим признаком по ст. 7.12 КоАП РФ является цель нарушения - извлечение дохода от незаконного использования смежных прав.
Судебные дела о нарушении смежных прав (тем более в виде публичного исполнения фонограмм) пока попадаются нечасто.
Что касается похожих дел по поводу нарушения смежных прав путем не санкционированного правообладателем распространения фонограмм, то суды по-разному воспринимают претензии правообладателей или их "защитников" на получение компенсации от нарушителей.
Так, например, в 2005 г. ФАС Северо-Кавказского округа было рассмотрено дело о незаконном распространении аудиокассет с музыкальными записями. В результате правообладателю записей удалось взыскать 30 тыс. руб. компенсации с одного из предпринимателей-продавцов.
А аналогичное дело другого предпринимателя арбитры направили на новое рассмотрение. Оказалось, что суд первой инстанции не учел, что договор, который продавец кассет заключил с лицом, представившимся ему правообладателем музыкальных записей (общественной организацией), на самом деле не был подкреплен документами, свидетельствующими о наличии у этой организации реальных правоотношений с исполнителем записей на спорных кассетах. Сумма иска во втором случае составляла 20 тыс. руб.
А в другом похожем деле истцу, представлявшему интересы поп-звезды, было отказано в иске о взыскании компенсации за незаконное распространение аудиозаписей этого исполнителя. Видеозаписям истца, заснявшего свою контрольную закупку аудиокассет у предпринимателя, его актам суд не поверил как противоречивым и не подтверждающим достоверно время и место покупки (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.10.2007 N Ф04-7508/2007(39668-А46-17)).
Е.Веденина
Эксперт
по бухгалтерскому учету
и налогообложению
Подписано в печать
31.03.2008
ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 10 апреля 2007 года
2. Публичная трансляция передач радиостанции "Европа плюс" в качестве фонового озвучивания помещения ресторана без заключения соответствующих договоров с авторами включенных в эти передачи музыкальных произведений либо лицензионного соглашения является неправомерной.
Общественная организация "Российское авторское общество" (РАО) в интересах группы авторов - членов РАО обратилась в суд с иском к К. о взыскании денежной компенсации за нарушение авторских прав, сославшись на то, что 17 октября 2004 года в помещении ресторана, в котором ответчица осуществляет предпринимательскую деятельность по организации питания и досуга населения, были публично исполнены музыкальные произведения, состоящие в программных блоках радио "Европа плюс", без надлежащего оформления соглашения с авторами используемых произведений, чем нарушены их исключительные имущественные права.
Решением городского суда от 20 мая 2005 года, оставленным без изменения последующими судебными инстанциями, в удовлетворении исковых требований общественной организации "Российское авторское общество" (РАО) отказано.
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации решение городского суда, определение судебной коллегии по гражданским делам верховного суда республики и постановление президиума верховного суда республики отменила, направив дело в суд первой инстанции на новое рассмотрение, указав на допущенные судами существенные нарушения норм материального права, выразившиеся в следующем.
Согласно ст. 16 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом, в том числе при публичном исполнении произведения.
В соответствии с ч. 1 ст. 48 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" незаконное использование произведений или объектов смежных прав либо иное нарушение предусмотренных этим Законом авторского права или смежных прав влечет за собой гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
В силу ч. 2 ст. 49 названного Закона обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда исходя из характера нарушения.
Разрешая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований, суд пришел к выводу о том, что К. не осуществлялось незаконное публичное исполнение музыкальных произведений, посетителям ресторана лишь была предоставлена возможность прослушивания программы эфирного вещания радиостанции "Европа плюс".
С таким выводом согласились суды кассационной и надзорной инстанций.
Между тем согласно ст. 4 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" публичный показ, публичное исполнение или сообщение для всеобщего сведения - это любой показ, исполнение или сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимаются ли произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания в месте их сообщения или в другом месте одновременно с сообщением произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания.
Передача организации эфирного или кабельного вещания в соответствии со статьями 4, 40 и 41 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" является объектом смежных прав таких организаций. Использование исполнения допускается при условии выплаты исполнителю вознаграждения. Право на получение вознаграждения является неотъемлемой частью исключительного права исполнителя на использование исполнения, и невыполнение этого требования должно квалифицироваться как нарушение смежных прав.
Таким образом, в силу закона к публичному исполнению музыкальных произведений относится любое сообщение передач организаций эфирного вещания, включающих данные произведения, в месте, открытом для свободного посещения, которым является и ресторан.
Как установил суд и усматривается из материалов дела, трансляция передач радиостанции "Европа плюс" осуществлялась в помещении ресторана с использованием технических средств (музыкального центра) и не для личного, а для коллективного прослушивания.
Суд не принял во внимание то обстоятельство, что публичное использование ответчиком музыкальных произведений транслируемых радиостанций "Европа плюс" без заключения соответствующих договоров с авторами включенных в эти передачи музыкальных произведений либо лицензионного соглашения с истцом в силу закона является неправомерным.
Определение
N 42-В07-4
"Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", 2009, N 7
МУЗЫКА В ОБЩЕПИТЕ: КОМУ ПЛАТИМ И СКОЛЬКО?
Вопросам правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности (объектам авторских и смежных прав) государство в последнее время уделяет пристальное внимание. В результате появилось большое количество организаций, желающих заниматься сбором денег для авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм (естественно, за определенный процент). Предприятия общественного питания не могут оставаться в стороне от данных вопросов, поскольку музыка является неотделимой частью их профессиональной деятельности. Кому нужно платить за использование фонограммы в общепите? Каков размер этих платежей в настоящее время? Можно ли их учесть в составе налоговой базы? Эти и другие вопросы рассмотрены в настоящей статье.
Платить или не платить?
В настоящее время встретить заведение общепита, в котором не звучала бы музыка, практически невозможно. Подавляющее большинство включает радиоприемники или использует иные технические средства. При этом согласно части четвертой ГК РФ любое использование произведений возможно либо только с согласия правообладателя, либо в установленных случаях - без согласия, но с выплатой ему вознаграждения.
Сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением, является публичным исполнением (пп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ). Интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или вещание организацией эфирного и кабельного вещания и др. являются смежными с авторскими правами (ст. 1303 ГК РФ). Публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускаются без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения (п. 1 ст. 1326 ГК РФ).
В случае нарушения авторских или смежных прав правообладатель вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации:
- в размере от 10 000 до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда;
- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения, фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта (ст. ст. 1301, 1311 ГК РФ).
При этом, если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные авторские или смежные права, суд может в соответствии с п. 2 ст. 61 ГК РФ принять решение о его ликвидации по требованию прокурора (ст. 1253 ГК РФ). Деятельность индивидуального предпринимателя - нарушителя также может быть прекращена по решению или приговору суда в установленном законом порядке.
Кроме того, п. 1 ст. 7.12 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, когда они являются контрафактными в соответствии с законодательством РФ, в виде штрафа: гражданам - от 1500 до 2000 руб., должностным лицам - от 10 000 до 20 000 руб., юридическим лицам - от 30 000 до 40 000 руб. Кроме денежных штрафов, установлена конфискация контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения. Причем оба вида ответственности могут быть применены одновременно. Также за нарушение авторских и смежных прав нарушителю может грозить уголовная ответственность по ст. 146 УК РФ.
Так, предприниматель, организовавший в кафе исполнение музыкальных произведений (фонограмм) без согласия обладателей соответствующих прав и без выплаты соответствующего вознаграждения, был оштрафован на 11 000 руб. <1> в соответствии с п. 1 ст. 7.12 КоАП РФ (Постановление мирового судьи судебного участка N 7 Ленинского района г. Чебоксары от 17.06.2009 N 5-227/2009/7). И этим же судом за аналогичное нарушение другой предприниматель был оштрафован на 10 000 руб. (Постановление от 29.04.2009 N 5-160/2009/7).
--------------------------------
<1> В силу ст. 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.
Все просят денег! Кому платить?
Авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (п. 1 ст. 1242 ГК РФ). Такие организации могут создаваться для управления правами как одного вида объектов авторских и смежных прав, так и нескольких видов объектов (п. 2 ст. 1242 ГК РФ).
Примечание. Объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения (например, музыкальные произведения с текстом или без текста, аудиовизуальные произведения) (п. 1 ст. 1259 ГК РФ), а объектами смежных прав - фонограммы, сообщения передач организаций эфирного или кабельного вещания и др. (п. 1 ст. 1304 ГК РФ).
В этом случае лицензионные договоры о предоставлении прав определенными способами на условиях простой (неисключительной) лицензии <2> (договоры о выплате вознаграждения <3>) заключаются не напрямую с правообладателями, а с такими организациями (п. 1 ст. 1243 ГК РФ). Причем "управляющая" организация не вправе отказать пользователю в заключении договора без достаточных на то оснований. Хотя не исключена ситуация, когда лицензионный договор заключается непосредственно с правообладателем, а организация по управлению правами может просто собирать вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав, если это установлено договором (п. 2 ст. 1243 ГК РФ).
--------------------------------
<2> Подпункт 1 п. 1 ст. 1236 ГК РФ.
<3> Когда объекты авторских и смежных прав в соответствии с ГК РФ могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения (например, фонограммы - п. 1 ст. 1326 ГК РФ).
Пользователи по требованию управляющей правами организации обязаны представлять отчеты об использовании объектов прав, а также иные документы и сведения, необходимые для сбора и распределения вознаграждения (их перечень и сроки устанавливаются в договоре) (п. 3 ст. 1243 ГК РФ). Обратим внимание также на то, что организации по управлению правами на коллективной основе формируют реестры правообладателей, передавших им права в управление, а также реестры объектов авторских и смежных прав. Данные сведения предоставляются всем заинтересованным лицам в установленном организацией порядке <4>, а информация о переданных правах (включая наименование объекта прав, имя автора или иного правообладателя) размещается в сети Интернет (п. 5 ст. 1243 ГК РФ).
--------------------------------
<4> За исключением сведений, которые в соответствии с законом не могут разглашаться без согласия правообладателя.
В соответствии с п. 1 ст. 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности <5>. Аккредитованная организация осуществляет управление правами и сбор вознаграждения не только в пользу тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, но и в пользу тех правообладателей, с которыми у нее договоры не заключены (п. 3 ст. 1244 ГК РФ). Государственную аккредитацию организаций проводит Росохранкультура (http://www.rosohrancult.ru), на которую Правительством РФ возложены задачи по государственному контролю в сфере авторского права и смежных прав.
--------------------------------
<5> Постановление Правительства РФ от 29.12.2007 N 992 "Об утверждении Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами".
Аккредитация может быть получена в шести сферах коллективного управления (п. 1 ст. 1244 ГК РФ):
- управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (пп. 6 - 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ);
- осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения (п. 3 ст. 1263 ГК РФ);
- управление правом следования в отношении произведения изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (ст. 1293 ГК РФ);
- осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245 ГК РФ);
- осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (ст. 1326 ГК РФ);
- осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (ст. 1326 ГК РФ).
Причем в каждой из сфер коллективного управления аккредитацию может получить только одна организация, вместе с тем одна и та же организация может быть аккредитована сразу в нескольких из указанных сфер (п. 2 ст. 1244 ГК РФ). В суде аккредитованная организация действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение за защитой нарушенных исключительных прав свидетельством о государственной регистрации, а неаккредитованная организация подтверждает свое право уставом, а также договором с соответствующим правообладателем или другой организацией, управляющей правами такого правообладателя (п. 21 Постановлений Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009).
Как разъясняет Росохранкультура, факт получения государственной аккредитации не наделяет организацию правом представлять интересы государства и действовать от его имени, а проведение проверок сотрудниками такой организации не является формой государственного контроля (надзора).
Среди организаций, созданных для управления авторскими и (или) смежными правами на коллективной основе, можно назвать:
- Российское авторское общество (РАО). Осуществляет коллективное управление правами авторов (их правопреемников) (публичное исполнение, в том числе на радио и телевидении, воспроизведение произведений путем механической, магнитной записи, репродуцирование, тиражирование произведений изобразительного и декоративно-прикладного искусства в промышленности и другие случаи);
- Российское общество по управлению правами исполнителей (РОУПИ). Осуществляет свою деятельность по управлению на коллективной основе правами исполнителей и изготовителей фонограмм;
- Равноправный фонографический альянс (НП "РФА"). Осуществляет обеспечение законных прав и интересов исполнителей и изготовителей фонограмм;
- Общество по коллективному управлению смежными правами "Российский союз правообладателей" <6>. Осуществляет коллективное управление правами исполнителей и изготовителей фонограмм и др.
--------------------------------
<6> Создано при поддержке РАО и взаимодействует с ним в рамках Генерального соглашения о сотрудничестве.
Судя по информации, размещенной на сайтах этих организаций, между собой они находятся в, мягко говоря, недружественных отношениях, поскольку являются конкурентами. На данный момент государственная аккредитация получена только двумя организациями:
- Общероссийской общественной организацией "Российское авторское общество" (РАО) в отношении первых двух сфер управления <7> (пп. 6 - 8 п. 2 ст. 1270 и п. 3 ст. 1263 ГК РФ);
- Некоммерческим партнерством "Партнерство по защите и управлению правами следования в сфере искусства" (УПРАВИС) - в отношении третьей сферы управления (ст. 1293 ГК РФ) <8>.
--------------------------------
<7> Приказы Росохранкультуры от 15.08.2008 N N 15, 16.
<8> Приказ Росохранкультуры от 16.12.2008 N 140.
На сайте Росохранкультуры сообщается, что 31.07.2009 будет проведено заседание аккредитационной комиссии по рассмотрению заявлений организаций по управлению правами на коллективной основе на получение государственной аккредитации на осуществление деятельности в последних двух сферах коллективного управления, касающихся ст. 1326 ГК РФ.
Таким образом, если к вам приходит одна из организаций коллективного управления смежными правами, не имеющая государственной аккредитации, и требует выплатить ей вознаграждение за озвучивание той или иной фонограммы, следует выяснить, а имеет ли она на это право: заключила ли она договор с правообладателями такой фонограммы. Это подтверждается и арбитражной практикой. Так, судьи ФАС УО в Постановлении от 24.03.2009 N Ф09-1419/09-С6 указали, что РАО в период с 01.01.2008 по 31.05.2008 не являлось аккредитованной организацией и не обладало полномочиями осуществлять управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у него не заключены договоры на управление правами. В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2007 N 09АП-13019/2007-ГК суд запретил осуществлять двум организациям, организующим управление объектами смежных прав, сбор вознаграждений в отношении фонограмм и исполнений, права на которые им не принадлежат.
Также обратим внимание на следующее. В создании фонограммы принимают участие автор песен, музыки, исполнитель и изготовитель. И если предприятие общественного питания заключит договор только с РАО, требования ГК РФ будут выполнены лишь в части защиты прав авторов, поскольку следует помнить еще и об исполнителях и изготовителях фонограммы, которым также нужно платить вознаграждение (п. 3 ст. 1315, п. 3 ст. 1323 ГК РФ). Поэтому договор придется заключить еще с одной организации - осуществляющей коллективное управление смежными правами. Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, утверждены Постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 N 988. Только в этом случае предприятие будет выполнять требования ГК РФ в полном объеме (п. 32 Постановлений Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009).
Размеры ставок вознаграждения
При определении финансовых условий лицензионных договоров организации по коллективному управлению авторскими и смежными правами руководствуются частью четвертой ГК РФ, Постановлением Правительства РФ от 21.03.1994 N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства", а также ставками авторского вознаграждения, утвержденными данными организациями. Так, в частности, Постановлением Правительства РФ N 218 установлено, что конкретный размер вознаграждения, порядок и сроки его выплаты устанавливаются сторонами при заключении договора между пользователем произведения и его автором, либо правообладателем, либо организацией, управляющей имущественными правами авторов на коллективной основе в пределах полученных от них полномочий.
Так, например, в соответствии с Положением о ставках авторского вознаграждения за публичное исполнение музыкальных произведений (с текстом или без текста), отрывков музыкально-драматических и иных произведений, утвержденным Постановлением Авторского совета РАО от 12.12.2008 N 3 (по данным сайта http://rao.ru), ежемесячный платеж вознаграждения авторам рестораном на 30 посадочных мест составит 1950 руб. Если музыка будет звучать на прилегающей территории (до 1000 кв. м), то оплата будет производиться из расчета 0,75 руб. за 1 кв. м. Кроме того, данным положением установлено, что ставки вознаграждения применяются с учетом корректирующих (понижающих и повышающих) коэффициентов (например, региональный коэффициент, зависящий от числа жителей в населенном пункте, или сезонный, применяемый предприятиями общественного питания в период с 1 по 31 декабря).
В отношении смежных прав для примерного расчета обратимся к сайту РФА (http://www.fonogram.ru). Так, ресторан на 30 посадочных мест с бесплатным входом будет платить 1800 руб. в месяц, а если вход платный - дополнительно к 1800 руб. - 5% от продажи билетов (Протокол от 19.12.2008 N 10-П). Установлены к ставкам и корректирующие коэффициенты.
Учет и налогообложение
Бухгалтерский учет. Расходы по организации досуга посетителей могут быть учтены в составе расходов по обычным видам деятельности (п. 5 ПБУ 10/99 "Расходы организации") и отражаются в бухгалтерском учете согласно Плану счетов <9> по счету 44 "Расходы на продажу" в корреспонденции с кредитом счета 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами". Как правило, вознаграждение за использование фонограммы выплачивается в виде ежемесячных или ежеквартальных платежей. В связи с этим они признаются в том отчетном периоде, в котором имели место (п. 18 ПБУ 10/99 "Расходы организации").
--------------------------------
<9> Приказ Минфина России от 31.10.2000 N 94н "Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организации и Инструкции по его применению".
Налог на прибыль. Данные платежи законодательством установлены в качестве обязательных платежей. В налоговом учете расходы на использование фонограммы учитываются в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией (пп. 37 п. 1 ст. 264 НК РФ).
Единый социальный налог и страховые взносы. Объектом обложения ЕСН для организаций и индивидуальных предпринимателей в силу п. 1 ст. 236 НК РФ признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые ими в пользу физических лиц, в том числе по авторским договорам. К объектам налогообложения не относятся выплаты по договорам, которые связаны с передачей в пользование имущественных прав. В соответствии с п. 3 ст. 238 НК РФ в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в ФСС) не включаются любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по авторским договорам.
Заметим, что с вступлением в силу с 01.01.2008 части четвертой ГК РФ понятие авторского договора отсутствует. Вместо него в настоящее время используются другие понятия, в том числе "лицензионный договор" (ст. 1286 ГК РФ). Минфин считает, что к авторским договорам относятся договоры, указанные в ст. ст. 1285 - 1288 ГК РФ (Письмо от 28.08.2008 N 03-04-06-02/98).
Согласно позиции финансового ведомства вознаграждение, перечисляемое пользователем в организацию, которая управляет имущественными правами на коллективной основе, облагается ЕСН (Письма от 21.08.2007 N 03-04-06-01/300, от 08.06.2007 N 03-04-06-01/180), поскольку лицензии, разрешающие использование предусмотренными в них способами произведений, выдаваемые организациями по коллективному управлению, по мнению чиновников, являются разновидностью авторских лицензионных договоров. Кроме того, отмечается, что способ осуществления своих имущественных прав - самим автором или организацией, управляющей имущественными правами авторов на коллективной основе, - не меняет предмета авторского договора.
Обратите внимание, что судьи придерживаются другой точки зрения. Так, в Постановлении ФАС МО от 21.04.2009 N КА-А40/2842-09 указано, что объектом обложения ЕСН согласно п. 1 ст. 236 НК РФ являются вознаграждения, которые налогоплательщик начисляет и выплачивает в пользу автора произведения в соответствии с заключенным авторским договором. Поскольку выплаты в пользу физических лиц налогоплательщик не начислял, а перечислял денежные средства РАО в силу лицензионного соглашения, ЕСН на них не начисляется. По мнению арбитров, такой договор авторским не признается. Стороны лицензионного соглашения определили его предмет как предоставление обществом, уполномоченным авторами на управление их имущественными правами на коллективной основе, пользователю неисключительной лицензии на публичное исполнение произведений. Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. В случае неясности условия договора его буквальное значение устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Таким образом, у суда отсутствовали предусмотренные гражданским законодательством основания для иного толкования условий договора. Аналогичные выводы озвучены в Постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2009 N 09АП-3295/2009-АК, ФАС МО от 02.10.2008 N КА-А40/8972-08, ФАС ЦО от 28.05.2007 N А68-АП-972/14-05.
В Постановлении ФАС МО от 06.11.2008 N КА-А40/10251-08 арбитры привели еще более убедительные аргументы. В частности, было отмечено, что РАО самостоятельно начисляет и выплачивает авторам вознаграждение, удерживая при этом от дохода автора суммы за оказанные услуги на покрытие своих фактических расходов по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения. Исходя из этого, конкретный размер вознаграждения, перечисляемого автору, определить нельзя. В силу п. 3 ст. 3 НК РФ налоги и сборы должны иметь экономическое обоснование и не могут быть произвольными. Довод налогового органа о том, что возникновение обязательств по уплате ЕСН связано с моментом начисления такого вознаграждения, а не с фактической его выплатой автора РАО, также признан несостоятельным, поскольку такой порядок возникновения обязанности по уплате налога (ст. 242 НК РФ) распространяется на случаи осуществления выплат физическому лицу. В рассматриваемой ситуации авторское вознаграждение пользователем конкретному физическому лицу не выплачивается. Исходя из этого, судьи пришли к выводу, что доначисление ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование <10>, а также сумм пеней и штрафов незаконно, поскольку не соответствует нормам налогового законодательства.
--------------------------------
<10> Согласно п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" объектом обложения страховыми взносами и базой для их начисления являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленные гл. 24 НК РФ.
Налог на доходы физических лиц. Доходы от использования авторских или смежных прав в соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 208, ст. 209 НК РФ облагаются НДФЛ. Минфин считает, что при выплате авторам вознаграждений через организацию, которая управляет правами авторов на коллективной основе, налоговым агентом по НДФЛ признается пользователь и, соответственно, он обязан исчислить, удержать и уплатить налог (Письмо от 21.08.2007 N 03-04-06-01/300). Объясняется данный вывод тем, что авторское вознаграждение не относится к доходам, предусмотренным ст. ст. 214.1, 227, 228 НК РФ. Однако налоговики признают в качестве налогового агента РАО, управляющее имущественными правами автора на коллективной основе (Письма УФНС по г. Москве от 18.01.2007 N 18-12/3/03919@, ФНС России от 15.09.2005 N 04-2-03/128). Автор согласен с позицией контролирующего органа, тем более что согласно п. 8 Информационного письма ВАС РФ от 21.06.1999 N 42 вменяемый физическому лицу доход в виде материального блага подлежит включению в совокупный доход этого лица только в случае, если его размер мог быть определен применительно к данному физическому лицу. Выполнение этого условия пользователем (предприятием общепита) невозможно.
Упрощенная система налогообложения. Налогоплательщиками, применяющими УСНО, в соответствии с пп. 32 п. 1 ст. 346.16 НК РФ полученные доходы могут уменьшаться на сумму произведенных расходов в виде периодических (текущих) платежей за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации (в частности, правами, возникающими из патентов на изобретения, промышленные образцы и другие виды интеллектуальной собственности). Исходя из этого, организация при определении налоговой базы может учитывать расходы по выплате авторского вознаграждения, перечисляемого на основании лицензионного соглашения, например, РАО (Письмо Минфина России от 11.07.2008 N 03-11-04/2/101).
В.А.Кузнецова
Эксперт журнала
"Предприятия общественного питания:
бухгалтерский учет и налогообложение"
Подписано в печать
07.07.2009
ВОПРОС: Действительно ли могут привлечь к ответственности за то, что я в своей маленькой парикмахерской включаю для клиентов музыку: обычно известные радиостанции, иногда диски? И что это за ответственность?
ОТВЕТ: Общеизвестно, что «не ту страну Гондурасом назвали». Именно поэтому наше правовое государство, объявив эпоху усиления борьбы за авторские права, продолжает радовать наличием граждан с нетронутым цивилизацией правосознанием.
Пиратство в сфере авторских и смежных прав – нормальное состояние наших граждан, которые, если и догадываются, что как-то «не очень правильно поступают», то масштабы предусмотренной законом ответственности явно недооценивают.
Причем надо сказать, что для проверяющих органов в этой сфере «поле непаханое»: открывай любую дверь в сфере услуг и привлекай, привлекай, привлекай… даже при условии, что все остальное у предпринимателя в идеальном порядке.
Под угрозой не только парикмахерские, но и предприятия общепита, общественный транспорт, магазины и любые другие места, доступные для общего посещения.
Самое важное в данной ситуации иметь достоверную информацию и оценивать возможные риски.
Итак, всем предпринимателям, развлекающим посетителей музыкой не собственного сочинения и песнями не в своем исполнении, просто необходимо знать следующее.
С 01.01.2008 года введена в действие четвертая часть Гражданского кодекса, непосредственно посвященная регулированию авторских и смежных прав. В связи с чем утратили силу многие Федеральные законы, применявшиеся в данной сфере ранее, в том числе Закон РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах".
Согласно части четвертой ГК РФ любое использование произведений (в нашем случае речь идет о музыкальных произведения), возможно либо только с согласия правообладателя, либо в установленных случаях - без согласия, но с выплатой ему вознаграждения.
Сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (говоря русским языком, включение вами музыки в помещении вашей парикмахерской, кафе и т.д.), независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением, является публичным исполнением (пп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ). Интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или вещание организацией эфирного и кабельного вещания и др. являются смежными с авторскими правами (ст. 1303 ГК РФ). Публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускаются без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения (п. 1 ст. 1326 ГК РФ).
В случае нарушения авторских или смежных прав правообладатель вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации:
- в размере от 10 000 до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда;
- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения, фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта (ст. ст. 1301, 1311 ГК РФ).
При этом, если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные авторские или смежные права, суд может в соответствии с п. 2 ст. 61 ГК РФ принять решение о его ликвидации по требованию прокурора (ст. 1253 ГК РФ). Деятельность индивидуального предпринимателя - нарушителя также может быть прекращена по решению или приговору суда в установленном законом порядке.
Кроме того, п. 1 ст. 7.12 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, когда они являются контрафактными в соответствии с законодательством РФ, в виде штрафа: гражданам - от 1500 до 2000 руб., должностным лицам - от 10 000 до 20 000 руб., юридическим лицам - от 30 000 до 40 000 руб. Кроме денежных штрафов, установлена конфискация контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения. Причем оба вида ответственности могут быть применены одновременно. В силу ст. 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.
Также за нарушение авторских и смежных прав нарушителю может грозить уголовная ответственность по ст. 146 УК РФ.
Ясно, что внушительная система мер ответственности установлена не ради ответственности, а ради того, чтобы авторы и исполнители получали за свой труд достойное вознаграждение.
Так что же должен делать предприниматель (ИП или юрлицо – все равно), чтобы на законных основаниях развлекать посетителей полюбившейся музыкой?
Исходя из того, что возможность заключения договора со всеми авторами, исполнителями и изготовителями на выплату им авторского вознаграждения плавно стремится к нулю графика, необходимо заключать лицензионные договоры со специальными организациями, взявшими на себя функции управления соответствующими правами. Сразу надо сказать, что с организациями этими не все просто и не все ладно, денег хотят все, но не все уполномочены их собирать.
Совершенно ясно, как всегда, только одно: надо платить. А вот кому и сколько – тема для отдельного разговора.
Адвокат Слепнева О.В.
| 
